A elaboração de um contrato empresarial não deve se limitar à descrição do objeto, do preço e das consequências do inadimplemento.

Em operações relevantes, a atuação contratual deve começar antes da elaboração da minuta, acompanhar as alterações legislativas que afetam a relação e continuar durante toda a execução do contrato.

Nesse contexto, três estratégias ganham especial importância: a realização de due diligence contratual, a adaptação dos instrumentos aos reflexos da Reforma Tributária e a implementação de mecanismos de governança contratual.

1. Due diligence: conhecer o risco antes de assumi-lo

A due diligence consiste em um procedimento organizado de investigação e avaliação das condições jurídicas, societárias, financeiras, tributárias e operacionais relacionadas a determinada empresa ou operação.

Embora seja frequentemente associada a fusões e aquisições, essa análise também pode ser utilizada antes da celebração de contratos de distribuição, fornecimento, representação comercial, licenciamento, desenvolvimento tecnológico, prestação de serviços e outras relações estratégicas.

A profundidade da investigação dependerá da natureza, do valor e da duração da contratação. Entre os aspectos que podem ser avaliados estão:

• a regularidade da constituição e da representação da empresa;

• os poderes da pessoa que assinará o contrato;

• a existência de processos judiciais ou administrativos relevantes;

• a situação financeira e a capacidade de cumprimento das obrigações;

• a regularidade de licenças e autorizações;

• a titularidade de marcas, tecnologias e outros ativos intelectuais;

• a existência de restrições, garantias ou contratos incompatíveis;

• os procedimentos de proteção de dados e segurança da informação;

• o histórico de cumprimento de obrigações semelhantes.

Entretanto, identificar os riscos não é suficiente. O resultado da due diligence deve ser refletido no contrato.

Se forem encontrados passivos ou incertezas relevantes, o instrumento poderá prever condições precedentes, garantias adicionais, retenção de pagamentos, declarações e garantias, obrigações de comunicação e indenização por contingências não reveladas.

Imagine, por exemplo, que uma empresa pretenda contratar o desenvolvimento de uma solução tecnológica. Durante a análise, descobre-se que parte do código utilizado pertence a terceiros. Essa informação deverá influenciar diretamente as cláusulas de propriedade intelectual, licenciamento, responsabilidade e indenização.

Portanto, a due diligence permite que a empresa não apenas decida se deve contratar, mas também defina em quais condições o risco poderá ser juridicamente aceito.

2. Reforma Tributária: os contratos também precisam ser adaptados

A implementação do novo sistema de tributação do consumo, com a introdução da Contribuição sobre Bens e Serviços — CBS — e do Imposto sobre Bens e Serviços — IBS — não produz efeitos apenas sobre os departamentos fiscal e contábil.

A transição tributária também afeta a estrutura econômica e jurídica dos contratos empresariais. A depender da operação, poderão ocorrer reflexos sobre:

• a formação e a composição dos preços;

• a apropriação e a transferência de créditos;

• a base de cálculo de comissões e remunerações variáveis;

• o fluxo financeiro dos pagamentos;

• as obrigações de emissão e correção de documentos fiscais;

• a responsabilidade por irregularidades tributárias;

• a manutenção do equilíbrio econômico da contratação.

Por essa razão, cláusulas genéricas que simplesmente afirmam que “todos os tributos estão incluídos no preço” podem não ser suficientes para disciplinar os efeitos da transição.

Os contratos precisam indicar, de maneira clara, se os tributos serão considerados dentro ou fora do preço, quais valores integrarão a base de cálculo de comissões e quem suportará os efeitos de alterações legislativas que aumentem ou reduzam os custos da operação.

Também é recomendável prever deveres de cooperação e regularidade documental. Se a atuação de uma das partes impedir ou comprometer a apropriação de créditos pela outra, o contrato deverá estabelecer o procedimento de correção e a responsabilidade pelos prejuízos causados.

Outro ponto relevante é a implementação de mecanismos de recolhimento que podem interferir no fluxo financeiro, como o split payment, pelo qual o valor correspondente ao tributo poderá ser segregado no momento da liquidação financeira.

Nesse cenário, contratos que vinculam pagamentos, comissões ou outras obrigações ao valor total da nota fiscal deverão ser revistos para evitar interpretações incompatíveis com a nova sistemática.

A análise não deve se limitar aos contratos novos. Instrumentos de longa duração, celebrados sob o sistema anterior, também precisam ser avaliados para verificar se as cláusulas existentes são suficientes para preservar a equação econômica originalmente pactuada.

A Reforma Tributária, portanto, deve ser tratada como um tema jurídico, financeiro, operacional e contratual.

3. Governança contratual: a proteção continua depois da assinatura

Mesmo um contrato tecnicamente bem elaborado pode perder efetividade quando não existe um procedimento adequado para acompanhar sua execução.

A governança contratual compreende o conjunto de rotinas utilizadas para controlar obrigações, prazos, documentos, decisões e riscos durante todo o ciclo de vida da relação. Esse acompanhamento pode envolver:

• definição de responsáveis internos pelo contrato;

• criação de matriz de obrigações;

• controle de prazos, vigência e renovação;

• monitoramento de indicadores de desempenho;

• verificação de entregas e critérios de aceite;

• aplicação de reajustes;

• formalização das alterações de escopo;

• emissão e arquivamento de notificações;

• registro de atrasos, falhas e oportunidades de correção;

• controle das garantias e documentos obrigatórios.

A documentação adequada é um dos principais elementos dessa estratégia. Isto, pois é comum que as equipes alterem prazos, preços, entregas ou responsabilidades por mensagens informais, sem observar o procedimento previsto no contrato. Posteriormente, essas comunicações podem gerar controvérsias sobre a existência, o alcance ou a validade da alteração.

Por isso, o contrato deve definir quem possui poderes para aprovar mudanças, por qual canal as comunicações serão consideradas válidas e quando será necessária a celebração de termo aditivo.

A governança também é essencial para preservar evidências. Sem registros de aceite, relatórios, notificações ou documentos que demonstrem o descumprimento, a empresa pode encontrar dificuldades para cobrar uma obrigação, rejeitar uma entrega, aplicar uma penalidade ou rescindir o contrato por justa causa.

Além disso, o acompanhamento preventivo permite identificar desvios antes que eles se transformem em inadimplementos relevantes ou prejuízos de difícil recuperação.

Contratos exigem estratégia antes, durante e depois da assinatura. A atuação contratual empresarial não deve estar concentrada apenas na elaboração da minuta.

Assim sendo, retomamos que antes da contratação, a due diligence permite conhecer a contraparte e dimensionar os riscos da operação.

Durante a negociação, a análise dos impactos legislativos — como aqueles decorrentes da Reforma Tributária — permite adequar preços, responsabilidades e fluxos financeiros.

Depois da assinatura, a governança contratual assegura que as obrigações sejam acompanhadas, as alterações sejam formalizadas e as evidências sejam preservadas.

Essa visão integrada transforma o contrato em um verdadeiro instrumento de gestão empresarial.

Mais do que evitar litígios, a estratégia contratual contribui para que a empresa tome decisões informadas, proteja sua margem e preserve a continuidade de suas operações.

Marina Gonçalves de Oliveira