Em relações empresariais, o compartilhamento de informações estratégicas muitas vezes é indispensável para que uma negociação, parceria ou operação avance. O risco surge quando essas informações são compartilhadas sem regras claras sobre quem poderá acessá-las, como poderão ser utilizadas e por quanto tempo deverão permanecer em sigilo.

É nesse contexto que ganha relevância o NDA (Non-Disclosure Agreement), também conhecido como Acordo de Confidencialidade ou Acordo de Não Divulgação.

Mais do que um documento destinado a evitar o vazamento de informações, o NDA permite estabelecer previamente os limites de acesso e utilização de dados estratégicos, proporcionando maior segurança jurídica às partes envolvidas.

O que é um NDA?

NDA é a sigla para Non-Disclosure Agreement, expressão em inglês utilizada para designar o acordo por meio do qual as partes estabelecem obrigações relacionadas à confidencialidade das informações compartilhadas.

O instrumento pode ser utilizado em diferentes relações empresariais, especialmente quando uma ou ambas as partes precisarão revelar informações que não desejam que sejam divulgadas ou utilizadas para finalidade diversa daquela que motivou o compartilhamento.

Dependendo da situação, podem estar abrangidas pelo acordo informações financeiras, comerciais, estratégicas, tecnológicas, operacionais, contratuais ou relacionadas a projetos ainda não divulgados ao mercado.

O NDA também pode estabelecer regras sobre o acesso, a reprodução, o compartilhamento com terceiros e a utilização dessas informações durante e após determinada relação comercial.

Por que o NDA é importante para as empresas?

No ambiente empresarial, determinadas informações podem representar uma importante vantagem competitiva e possuir valor econômico relevante.

Estratégias de expansão, dados financeiros, informações sobre clientes e fornecedores, condições comerciais, processos internos e projetos de novos produtos são alguns exemplos de informações que, se utilizadas ou divulgadas indevidamente, podem gerar riscos para o negócio.

Por isso, quando informações sensíveis precisam ser compartilhadas, o NDA permite que as partes estabeleçam previamente regras sobre:

• quais informações estarão sujeitas ao dever de confidencialidade;
• para qual finalidade poderão ser utilizadas;
• quem poderá ter acesso;
• se e em quais condições poderão ser compartilhadas com terceiros;
• por quanto tempo o dever de sigilo permanecerá vigente; e
• quais serão as consequências de eventual violação.

Dessa forma, o instrumento contribui para conferir maior previsibilidade e segurança jurídica à relação empresarial.

NDA e operações de M&A

As operações de M&A (Mergers and Acquisitions), que envolvem, entre outras possibilidades, fusões e aquisições de empresas, são um dos contextos em que o NDA possui especial relevância.

Em uma negociação para aquisição de uma empresa, por exemplo, o potencial comprador normalmente precisará conhecer informações relevantes sobre o negócio antes de decidir pela realização da operação.

É nesse contexto que ocorre a chamada due diligence, que consiste, de forma simplificada, em uma análise detalhada da empresa e de seus documentos para identificar informações relevantes e eventuais riscos relacionados à operação.

Durante esse processo, podem ser compartilhados documentos financeiros, contratos, informações sobre clientes e fornecedores, estrutura societária, passivos, propriedade intelectual, processos judiciais, informações trabalhistas, estratégias comerciais e outros dados sensíveis.

O vendedor, por sua vez, pode ter interesse em proteger essas informações caso a negociação não seja concluída.

Por isso, o NDA pode ser celebrado antes do compartilhamento das informações mais sensíveis, estabelecendo os parâmetros para sua utilização durante a negociação.

A proteção não se limita à divulgação pública. É igualmente importante estabelecer que as informações recebidas sejam utilizadas exclusivamente para a finalidade relacionada à operação em análise, evitando que sejam empregadas para outros objetivos.

Assim, em uma operação de M&A, o NDA pode funcionar como uma das primeiras ferramentas de proteção jurídica da negociação.

Quais informações podem ser protegidas pelo NDA?

A definição das informações confidenciais deve ser estruturada de acordo com a realidade de cada negócio e com os riscos envolvidos na relação.

Entre os exemplos mais comuns estão:

• informações financeiras e projeções;
• estratégias comerciais e planos de expansão;
• informações sobre clientes e fornecedores;
• condições e contratos comerciais;
• processos e métodos internos;
• informações relacionadas a produtos em desenvolvimento;
• projetos e pesquisas;
• softwares, códigos e soluções tecnológicas;
• informações relacionadas à propriedade intelectual;
• estudos e análises de mercado; e
• documentos compartilhados durante uma due diligence.

Um cuidado importante é evitar definições excessivamente genéricas. A identificação adequada das informações protegidas contribui para estabelecer com maior clareza o alcance da obrigação de confidencialidade.

O que deve constar em um NDA?

Não existe uma única estrutura aplicável a todos os acordos de confidencialidade. O conteúdo deve ser adaptado à natureza da relação e aos riscos envolvidos.

De modo geral, um NDA pode contemplar:

1. Definição das informações confidenciais

É importante determinar quais informações estarão submetidas ao dever de sigilo, podendo ser estabelecidas categorias específicas conforme a natureza do negócio.

2. Finalidade do compartilhamento

O acordo pode estabelecer que as informações somente poderão ser utilizadas para uma finalidade determinada, como a avaliação de uma possível aquisição, parceria ou investimento.

3. Pessoas autorizadas a acessar as informações

Dependendo da operação, o receptor poderá precisar compartilhar os dados com colaboradores, administradores, advogados, contadores, consultores ou outros assessores.

O NDA pode disciplinar esse acesso e estabelecer regras para o compartilhamento das informações com esses terceiros.

4. Prazo da obrigação de confidencialidade

Outro ponto relevante é definir por quanto tempo a obrigação permanecerá vigente, inclusive após o encerramento da negociação ou da relação entre as partes.

5. Hipóteses de exclusão

Nem toda informação necessariamente estará sujeita ao dever de confidencialidade.

O acordo pode estabelecer, por exemplo, que não serão consideradas confidenciais as informações que já eram públicas, que se tornem públicas sem violação do NDA ou que já fossem legitimamente conhecidas pela parte receptora antes do compartilhamento, conforme as condições estabelecidas no instrumento.

6. Consequências da violação

O NDA pode prever as consequências jurídicas de eventual quebra de confidencialidade, incluindo, conforme o caso, multa contratual e responsabilidade por perdas e danos.

A previsão deve ser compatível com a natureza da relação e com os riscos envolvidos, evitando disposições desproporcionais ou desconectadas da realidade da operação.

NDA unilateral, bilateral ou multilateral?

A estrutura do NDA também deve considerar quem compartilhará informações.

No NDA unilateral, em regra, apenas uma das partes disponibiliza informações confidenciais, enquanto a outra assume as obrigações de sigilo.

No NDA bilateral, ambas as partes compartilham informações e assumem obrigações de confidencialidade.

Já o NDA multilateral envolve três ou mais partes, podendo estabelecer obrigações de confidencialidade entre os diferentes participantes da relação.

A escolha do formato adequado depende da estrutura da negociação e do fluxo de informações entre os envolvidos.

Nem toda informação pode ser tratada como confidencial

Um NDA não deve ser utilizado para transformar indiscriminadamente qualquer informação em segredo empresarial.

Informações que já são públicas, por exemplo, não se tornam confidenciais simplesmente porque foram mencionadas ou incluídas no acordo.

Da mesma forma, é relevante considerar situações em que determinada informação já era legitimamente conhecida pela parte receptora antes de seu compartilhamento.

Por isso, além de definir o que será protegido, o NDA deve estabelecer quais informações estarão excluídas da obrigação de sigilo.

O que acontece quando as informações precisam ser compartilhadas com terceiros?

Em determinadas negociações, especialmente em operações empresariais mais complexas, o receptor poderá precisar compartilhar informações com terceiros que participam da análise da operação.

É o caso, por exemplo, de advogados, contadores, auditores, consultores financeiros ou outros profissionais envolvidos em uma due diligence.

Nessas situações, o NDA deve estabelecer regras claras sobre o acesso dessas pessoas às informações e, conforme a estrutura contratual adotada, disciplinar a responsabilidade do receptor em relação aos terceiros a ele vinculados.

Esse cuidado é especialmente relevante quando as informações possuem elevado valor estratégico ou econômico.

NDA e proteção de dados pessoais

Também é importante diferenciar informação confidencial de dado pessoal.

Uma informação pode ser confidencial e, ao mesmo tempo, conter dados pessoais submetidos às regras da Lei Geral de Proteção de Dados Pessoais (LGPD).

Quando o compartilhamento envolver dados pessoais, o tratamento dessas informações deverá observar a legislação aplicável e as responsabilidades atribuídas a cada parte na operação.

Assim, dependendo do caso, o NDA pode precisar ser acompanhado de disposições específicas relacionadas ao tratamento, à segurança e ao compartilhamento de dados pessoais.

O NDA substitui outros mecanismos de proteção?

Não. O NDA é uma ferramenta de proteção contratual que deve ser analisada dentro do contexto da operação.

Dependendo da negociação, podem ser necessários outros instrumentos e mecanismos jurídicos, como contratos comerciais, cláusulas relacionadas à propriedade intelectual, regras específicas de proteção de dados, exclusividade ou outros compromissos.

Em uma operação de M&A, por exemplo, o NDA não substitui os demais documentos necessários para estruturar a aquisição. Ele atua em uma etapa específica da negociação, especialmente quando informações são disponibilizadas para análise.

Conclusão

O compartilhamento de informações é parte natural de diversas relações empresariais. O risco não está necessariamente em compartilhar, mas em fazê-lo sem estabelecer previamente os limites desse compartilhamento.

O NDA permite que as partes definam com maior clareza quais informações devem ser protegidas, quem poderá acessá-las, para qual finalidade poderão ser utilizadas e quais serão as consequências de eventual violação.

Em operações de M&A, negociações com investidores, parcerias estratégicas, desenvolvimento de novos produtos e outras situações que envolvam informações sensíveis, o acordo de confidencialidade pode representar uma importante ferramenta de gestão de riscos e proteção do negócio.

Por isso, antes de compartilhar informações estratégicas, é recomendável avaliar juridicamente a operação e estruturar um instrumento de confidencialidade adequado às suas características e aos riscos envolvidos.

No ambiente empresarial, informação estratégica também é patrimônio. Proteger essa informação faz parte da proteção do próprio negócio.

Izadora Cristina Diogo Corrêa