Nos últimos anos, o Supremo Tribunal Federal (STF) tem se posicionado pela licitude do modelo da pejotização, especialmente nas hipóteses em que envolvam contratos firmados por pessoas hipersuficientes.

Neste ponto, oportuno enfatizar que o termo hipersuficiente foi introduzido pela Lei nº 13.467/2017 (Reforma Trabalhista), como sendo o empregado portador de diploma de nível superior e que perceba salário mensal igual ou superior a duas vezes o limite máximo dos benefícios do Regime Geral de Previdência Social. O limite máximo de qualquer benefício pago pelo INSS em 2023 passou a ser no valor R$7.057,49 (sete mil e cinquenta e sete reais e quarenta e nove centavos), conforme artigo 2º da Portaria Interministerial MPS/MF nº 26, de 10 de janeiro de 2023.

Feito esse esclarecimento, destaca-se que no ano de 2018 o STF manifestou o primeiro entendimento em relação a essa discussão no julgamento da Arguição De Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) 324, em que prevaleceu a tese de que “É lícita a terceirização de toda e qualquer atividade, meio ou fim, não se configurando relação de emprego entre a contratante e o empregado da contratada”.

Após, no ano de 2022, no julgamento do Recurso Extraordinário (RE) 958.252 (Tema de Repercussão Geral 725), o STF fixou entendimento mais amplo em relação a essa discussão, no sentido de que “É licita a terceirização ou qualquer outra forma de divisão de trabalho entre pessoas jurídicas distintas, independentemente do objeto social das empresas envolvidas, mantida a responsabilidade subsidiária da empresa contratada”.

Em resumo, o STF entendeu que a mera terceirização da atividade, por si só, não é capaz de configurar eventual vínculo empregatício, devendo-se haver provas suficientes da existência cumulativa dos pressupostos necessários para tanto (pessoalidade, habitualidade, onerosidade, subordinação e alteridade).

Assim, mediante a interpretação e aplicação conjunta destes precedentes acima citados, o STF tem manifestado diversos entendimentos em que reconhece a licitude – ainda que para a execução da atividade-fim da empresa -, dos contratos de terceirização de mão de obra, parceria, sociedade e de prestação de serviços por  pessoa jurídica (pejotização), desde que o contrato seja real, isto é, de que não haja de fato relação de emprego com a empresa tomadora de serviços, com subordinação, horário para cumprir e outras obrigações típicas das relações trabalhistas, hipótese em que o STF entende que se estaria fraudando a contratação.

Cita-se como exemplo, o recente julgamento da Reclamação Constitucional 61.115, em que o Ministro Alexandre de Moraes cassou a decisão proferida pelo Tribunal Regional do Tralho da 5ª Região (TRT5), em que havia sido mantida o reconhecimento de vínculo empregatício entre o Hospital Prohope e uma médica que prestou serviços entre os anos de 1996 a 2013, por meio de sua pessoa jurídica, recebendo remuneração de aproximadamente R$18.000,00 (dezoito mil) reais.

Neste caso, o Hospital Prohope ingressou com essa medida judicial perante o STF, pois, inicialmente, o Juiz da 39ª Vara do Trabalho de Salvador, reconheceu o vínculo de emprego entre a médica por entender que estariam presentes todos os requisitos da relação empregatícia (pessoalidade, habitualidade, onerosidade, subordinação jurídica e alteridade). Em razão disso, foi anulado o Contrato de Prestação de Serviços formalizado entre o Hospital Prohope e a pessoa jurídica constituída pela médica, por entender que se tratava de uma contratação fraudulenta.

O Hospital Prohope recorreu dessa decisão, mas o Tribunal Regional do Tralho da 5ª Região (TRT5) negou provimento ao recurso, por considerar a pejotização como um fenômeno ilegal. O Hospital Prohope recorreu ao Tribunal Superior do Trabalho (TST), mas também não obteve sucesso.

Diante disso, como última alternativa, Hospital Prohope ingressou com a Reclamação Constitucional 61.115 perante o STF, a qual foi julgada procedente pelo Ministro Alexandre de Moraes, sob o entendimento de que é lícita a terceirização por pejotização, não havendo falar em irregularidade na contratação de pessoa jurídica formada por profissionais liberais para prestar serviços terceirizados na atividade-fim da contratante. Além disso, foi pontuado que a médica, por se tratar de pessoa hipersuficiente, possui condições suficientes de discernir se prefere prestar serviço ou ter relação de emprego, não podendo por isso depois pedir vantagens como se fosse hipossuficiente.

Outro caso recente e que pode ser citado como exemplo, é a Reclamação Constitucional 61.613, em que o Ministro Luís Roberto Barroso cassou a decisão proferida pelo Tribunal Regional do Tralho da 2ª Região (TRT2), em que havia sido mantida o reconhecimento de vínculo empregatício entre a Tim e um consultor de vendas (pessoa jurídica).

No caso em questão, o consultor de vendas alegou que foi admitido em 27/07/2012 sem registro do Contrato de Trabalho em sua Carteira de Trabalho e Previdência Social (CTPS), sendo dispensado em 08/09/2017 sem o pagamento das verbas rescisórias.

A Juíza da 9ª Vara do Trabalho de São Paulo reconheceu o vínculo de emprego, por entender que a Tim não demonstrou que a prestação de serviços se deu de forma autônoma, consistente em representação comercial, entre duas pessoas jurídicas, sem subordinação. A Tim recorreu ao Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região (TRT2), objetivando a reforma deste entendimento, contudo, não obteve sucesso.

Inconformada, a Tim ingressou com a Reclamação Constitucional 61.613 perante o STF, a qual foi julgada procedente pelo Ministro Luís Roberto Barroso, sob o fundamento de que o contrato de emprego não é a única forma de se estabelecerem relações de trabalho, pois, um mesmo mercado pode comportar alguns profissionais que sejam contratados pelo regime da CLT e outros profissionais cuja atuação tenha um caráter de eventualidade ou maior autonomia. Neste julgamento, também foi considerado o fato de que o consultor de vendas possui elevado grau de escolaridade e remuneração expressiva, capaz, portanto, de fazer uma escolha esclarecida sobre sua contratação, inexistindo elemento concreto de que tenha havido coação na contratação celebrada.

Analisando estes dois casos em específico, verifica-se que os Tribunais Regionais do Trabalho não estão observando os entendimentos de natureza vinculante proferidos pelo STF, o que tem feito as empresas ingressarem com Reclamação Constitucional visando o reconhecimento da licitude do modelo da pejotização, o que, como visto, tem surtido efeito.

Conclui-se, portanto, que o STF, em reiterados casos, tem reconhecido a licitude dos contratos de terceirização de mão de obra e de prestação de serviços por pessoa jurídica (pejotização), desde que não haja de fato a existência dos elementos caracterizadores do vínculo empregatício (pessoalidade, habitualidade, onerosidade, subordinação jurídica e alteridade).

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Nathana Thaís da Silva.