Com base no entendimento da 1ª seção do Superior Tribunal de Justiça, os Contribuintes têm obtido o reconhecimento do direito de buscar a restituição judicial de valores cobrados indevidamente pelo Município no valor do ITBI sobre a compra de imóveis.

O Imposto sobre Transmissão de Bens Imóveis – ITBI é o tributo, de competência municipal, que é cobrado sempre que houver uma negociação envolvendo um imóvel, possuindo a alíquota, que em geral varia entre 2% e 3% sobre o valor do imóvel.

No afã de arrecadação de receitas, como é inerente a todos os entes da federação, muitos Municípios buscam em sua atividade arrecadatória, obter o máximo valor de arrecadação a título de ITBI, inclusive, estabelecendo critérios mais vantajosos para aumentar o valor da cobrança do ITBI, em detrimento dos contribuintes.

Um grande exemplo disso, verificou-se nos últimos anos, em que houve acalorada discussão sobre como deveria ser considerado o valor base de incidência do ITBI, sendo que do lado do Fisco Municipal, os municípios buscavam ver reconhecido o direito de continuar usando a base de cálculo que fosse maior: o valor do IPTU ou valor venal de referência.

Os contribuintes, por sua vez, intentavam ver reconhecido o direito de calcular o ITBI sobre o valor do próprio negócio jurídico, isto é, do preço estabelecido no contrato de compra e venda imobiliária, pois era entendido que a base de cálculo do ITBI deveria considerar não só o valor de mercado do imóvel, mas também outros fatores, como o estado de conservação, as necessidades do vendedor, as benfeitorias, entre outras, de modo a considerar legítima a base de cálculo do tributo sobre a precificação do imóvel.

Pacificando judicialmente a discussão, a 1ª Seção do Superior Tribunal de Justiça, sob o rito dos recursos especiais repetitivos (tema 1.113), estabeleceu em 2022 três teses relativas ao cálculo do ITBI nas operações de compra e venda:

(i) A base de cálculo do ITBI é o valor do imóvel transmitido em condições normais de mercado, não estando vinculada à base de cálculo do IPTU, que nem sequer pode ser utilizada como piso de tributação;

(ii) O valor da transação declarado pelo contribuinte goza da presunção de que é condizente com o valor de mercado, que somente pode ser afastada pelo fisco mediante a regular instauração de processo administrativo próprio (artigo 148 do Código Tributário Nacional – CTN);

(iii) O município não pode arbitrar previamente a base de cálculo do ITBI com respaldo em valor de referência por ele estabelecido de forma unilateral.

Com isso, o STJ entendeu claramente que o Município não pode previamente arbitrar um valor diferente daquele indicado pelas partes na negociação, de modo que se discordasse do valor indicado pelas partes, deveria instaurar procedimento administrativo para apurar a real precificação do imóvel, para fins de cálculo do ITBI.

Contudo, em que pese a pacificação do tema, muitos municípios, senão a maioria deles, acabam por continuar cobrando dos contribuintes que adquirem imóveis, o ITBI sobre um valor maior do que o preço atribuído ao bem na transmissão do imóvel.

Diante disso, a solução para esses casos em que o Contribuinte pagou ou continua pagando o valor a maior a título de ITBI, é a propositura de ação de restituição para intentar reaver os valores cobrados indevidamente.

Em sendo comprovada a diferença a maior entre o valor venal e o valor do negócio jurídico e provada a realidade da operação, é devida a restituição do indébito de ITBI.

Além de ser medida que pode assegurar a devolução dos valores pagos indevidamente pelo Contribuinte, na ação de restituição também se pode obter a correção monetária pelo IPCA-E desde o desembolso (pagamento indevido) e pelos juros de mora 1% (um por cento) ao mês ou SELIC, a partir do trânsito em julgado da sentença até o efetivo pagamento, conforme entendimento que vem sendo adotado pelos Tribunais pátrios.

Contudo, é muito importante se atentar aos prazos para pedir a restituição de valores indevidos de ITBI, eis que tal pretensão prescreve em 5 (cinco) anos a contar da cobrança indevida, de modo que o direito ao crédito pelo pagamento de ITBI indevido é limitado ao referido prazo prescricional de 5 (cinco) anos.

Para saber mais sobre o tema e ficar por dentro das principais notícias que podem garantir benefícios fiscais e direito de crédito tributário, a equipe Kistenmacher Advogados está pronta para tirar as suas dúvidas e para ajudá-lo na busca pela satisfação dos seus interesses, respaldados na lei e em entendimentos dos Tribunais.

Larissa Vieira.